Налоговым органом проведена проверка налогоплательщика, осуществляющего реализацию пластиковых карт (карт экспресс-оплаты и sim-карт). По результатам проверки налоговым органом было установлено неправомерное применение ЕНВД в отношении данного вида деятельности, что повлекло за собой неуплату в бюджет налогов по общей системе налогообложения. Своим решением налоговый орган доначислил налогоплательщику налоги по общей системе налогообложения и начислил пени. Правомерно ли решение налогового органа?

Согласно ст. 346.27 НК РФ розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.
Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 ГК РФ к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).
В соответствии с Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.05 г. N 310 (ред. от 10.03.09 г.), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и др.
Согласно ст. 38 ГК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.
Статьей 128 ГК РФ установлено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
В соответствии с официальной позицией Минфина России, предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, приобретенных в собственность у оператора сотовой связи для дальнейшей реализации от своего имени, относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату ЕНВД. В случае если реализация карт экспресс-оплаты и sim-карт осуществляется по агентским договорам от имени принципала (организации - оператора связи), то такая деятельность должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения. При этом главный финансовый орган страны отмечает, что реализация карт экспресс-оплаты и sim-карт в рамках договоров комиссии может быть признана розничной торговлей и переведена на уплату ЕНВД, но при условии, что указанная деятельность осуществляется комиссионером через объект организации торговли, который принадлежит ему или используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда и т.п.), в том числе при реализации товара на торговых площадях, арендуемых у комитента (письма Минфина России от 24.12.07 г. N 03-11-04/3/512, от 5.07.07 г. N 03-11-04/3/253, от 25.08.06 г. N 03-11-02/189, от 1.11.07 г. N 03-11-05/259).
Следует отметить, что ранее Минфин России занимал противоположную точку зрения, указывая, что карты экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли. Кроме того, они не отвечают также признакам товара, поскольку по своей природе являются лишь средством предварительной (авансовой) оплаты еще не оказанных услуг телефонной связи и формой обязательства в рамках заключенных договоров об оказании услуг связи. Поэтому деятельность по реализации карт экспресс-оплаты в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД не может быть признана розничной торговлей и, следовательно, не подлежит переводу на уплату ЕНВД. Также не являются товарами и sim-карты, поскольку посредством этих карт оператор связи предоставляет доступ к оказываемой им услуге. Поэтому деятельность по реализации sim-карт (стартовых комплектов) в целях применения системы налогообложения в виде ЕНВД также не может быть признана розничной торговлей и, следовательно, не подлежит переводу на уплату ЕНВД. Таким образом, деятельность организации по реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт (стартовых комплектов), приобретенных у операторов связи, должна облагаться в рамках общего режима налогообложения или упрощенной системы налогообложения (письма Минфина России от 27.03.06 г. N 03-11-04/3/164, от 10.01.06 г. N 03-11-05/1, от 22.06.05 г. N 03-06-05-04/173, от 06.05.05 г. N 03-06-05-04/120, от 4.02.05 г. N 03-06-05-04/18 и др.).
В судебной практике нет единообразия по данному вопросу.
Часть судов, указывает на то, что налогоплательщики, реализующие пластиковые карты (карты экспресс-оплаты и sim-карты), не вправе применять ЕНВД (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 9.01.08 г. N Ф08-8625/2007-3246А, от 28.02.07 г. N Ф08-734/2007-303А, от 15.03.06 г. N Ф08-891/2006-387А, от 1.08.07 г. N Ф08-4709/2007-1816А, от 18.10.05 г. N Ф08-4906/2005-1944А, ФАС Западно-Сибирского округа от 22.08.06 г. N Ф04-5199/2006(25467-А45-19), от 21.03.06 г. N Ф04-1215/2006(20797-А27-19), ФАС Центрального округа от 18.03.05 г. N А68-294/15-04, ФАС Поволжского округа от 2.06.05 г. N А55-17159/2004-51, ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.05.07 г. N А33-14778/06-Ф02-2723/07, ФАС Уральского округа от 12.05.08 г. N Ф09-3212/07-С3, от 30.07.07 г. N Ф09-5933/07-С3 и от 7.05.07 г. N Ф09-3212/07-С3).
Так, ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 15.01.08 г. N Ф08-8262/07-3291А указывает, что приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карты (карты экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД. Данную позицию разделяет также и ВАС РФ в своих определениях от 10.09.07 г. N 5392/07, от 15.08.08 г. N 7293/07, от 14.11.07 г. N 14135/07, от 19.06.07 г. N 7293/07.
Другая часть судов указывает на то, что предпринимательская деятельность по реализации от своего имени приобретенных в собственность карт экспресс-оплаты и sim-карт относится к розничной торговле и подлежит налогообложению (постановления ФАС Центрального округа от 14.10.08 г. N А48-4840/07-13 и от 20.12.06 г. N А09-14798/05-22, ФАС Северо-Западного округа от 29.11.07 г. N А42-1282/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.01.07 г. N А33-13614/06-Ф02-7305/06-С1, ФАС Западно-Сибирского округа от 1.03.07 г. N Ф04-862/2007(31844-А45-27) и от 1.02.07 г. N Ф04-9614/2006(30841-А45-23).
Таким образом, можно сделать вывод о правомерности применения ЕНВД налогоплательщиками, реализующими пластиковые карты (карты экспресс-оплаты и sim-карты). Следовательно, решение налогового органа в указанной ситуации неправомерно.

Ю. Лермонтов,
консультант Минфина России

5 ноября 2009 г.

"Финансовая газета", N 45, ноябрь 2009 г.


Copyright 2010 Гражданское право в вопросах и ответах. All rights reserved. При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!
Консультации юристов:
Если вы не нашли ответ на свой вопрос на страницах сайта, у вас есть возможность задать его юристам бесплатно.

Вопросы гражданского права:
Юридические лица, ИП:
Акционерные общества (АО) :
Некоммерческие организации:
Так же вам будет интересна следующая информация:

а также читайте об этом:


Также можете почитать о:
Гражданское право в вопросах и ответах.
                                                                    Главная                  о проекте...                связь               добавить сайт в закладки >>
Объекты гражданских прав
Страница >> 1 >> 2 >>