Организация оказывает посреднические услуги при аренде или купле-продаже недвижимости. Предмет соответствующих договоров звучит следующим образом: "Настоящий Договор определяет юридические и финансовые условия взаимодействия Сторон с целью продажи и сдачи в аренду помещений в здании:, именуемых далее по тексту настоящего Договора "помещения". Под помещениями в целях настоящего Договора также понимаются доля/доли или акции в уставном капитале Принципала".
Один из наших клиентов настаивает, чтобы в разделе "Предмет договора" звучало: "...совершать по поручению Принципала действия, направленные на поиск покупателя 100% акций компании: На балансе компании находится здание...". То есть клиент хочет сместить акценты, чтобы на продажу предлагались акции, а не здание. Однако мы опасаемся, что налоговые органы могут обратиться в суд за признанием недействительными тех сделок по продаже акций/долей, которые, по их мнению, маскируют продажу недвижимости и фактически направлены на уход от налогов.
Являются ли наши опасения обоснованными? Не опасно ли такое изменение предмета договора для нашей компании? Нужно ли получать какие-либо отдельные коды ОКВЭД, чтобы оказывать услуги по поиску покупателя акций или долей?

Нормы Федеральных законов от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) и от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) не содержат запрета на продажу собственниками принадлежащих им долей/акций.
Однако следует учитывать, что согласно п. 2 ст. 21 Закона об ООО продажа доли в уставном капитале ООО возможна, если уставом ООО прямо не установлен запрет на данную операцию.
Участник обязан письменно известить остальных участников общества о намерении продать свою долю третьим лицам, указав цену и условия продажи. Остальные участники в течение месяца могут воспользоваться преимущественным правом на покупку доли.
Если они не воспользовались этим правом, доля продается третьему лицу на условиях, сообщенных участником ранее. Это правило применяется при условии, что уставом общества не закреплено преимущественное право общества на покупку отчуждаемой доли (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
Прежде чем продать свою долю, участник должен в письменной форме известить о своем решении остальных участников. В извещении надо указать цену и условия продажи доли. В течение месяца остальные участники могут воспользоваться своим преимущественным правом на покупку. Если они не захотят выкупить долю, то ее можно продать стороннему покупателю. Причем договор купли-продажи должен быть заключен на тех же условиях, которые были объявлены первоначально и указаны в извещении.
При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой участник может в судебном порядке потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя. Такая возможность есть у участника в течение трех месяцев с момента, когда он узнал о нарушении своего преимущественного права (п. 4 ст. 21 Закона об ООО).
Таким образом, продажа доли в ООО в целях перехода права собственности на принадлежащее обществу здание (помещение и т.д.) наиболее благоприятна для обществ с единственным участником.
Для целей налогообложения прибыли права на доли в уставных капиталах хозяйственных обществ расцениваются как имущественные права. При этом доходы по операциям от реализации таких имущественных прав можно уменьшать на цену приобретения таких прав, а также на сумму расходов, связанных с их приобретением и реализацией (подп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ). Никаких ограничений по учету названных расходов законом не предусмотрено. Из этого следует вывод, что они учитываются и в случаях, когда превышают суммы выручки от продажи, т.е. когда по операции получен убыток.
В то же время в письме УФНС России по г. Москве от 22.06.2007 N 20-12/059641.1@ был сделан вывод, что при получении убытка от реализации доли сумма убытка не может быть учтена при исчислении налога на прибыль.
Что касается возможности представителей налоговых органов проверить цену сделки по реализации доли в уставном капитале, то действие ст. 40 НК РФ распространяется только на операции по реализации товаров, работ, услуг. Реализация доли в уставном капитале относится к операциям по реализации имущественных прав, поэтому оснований для проверки соответствия цен, указанных сторонами сделки, уровню рыночных цен нет. То есть представители сторон могут указать в договоре купли-продажи (уступки) доли любую приемлемую для них цену.
Процедура продажи акций акционером закрытого акционерного общества определена п. 3 ст. 7 Закона об АО. Данной нормой предусмотрено, что акционеры ЗАО пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права.
Уставом ЗАО может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций. Акционер общества, намеренный продать свои акции третьему лицу, обязан письменно известить об этом остальных акционеров общества и само общество с указанием цены и других условий продажи акций.
В случае, если акционеры общества и (или) общество не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи, в течение двух месяцев со дня такого извещения, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, то акции могут быть проданы третьему лицу по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам.
Таким образом, продажа акций в ЗАО в целях перехода права собственности на принадлежащее обществу здание (помещение и т.д.) наиболее благоприятна для обществ с единственным акционером.
В открытом акционерном обществе не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества. Однако чем больше число акционеров в ОАО, тем сложнее будет новому акционеру реализовать свои права на распоряжение зданием.
При реализации акций (ценных бумаг) продавцу и покупателю следует учитывать положения ст. 280 НК РФ. При этом акции могут быть отнесены к категории ценных бумаг, обращающихся или не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. И в том, и в другом случае при реализации ценных бумаг следует учитывать особенности определения доходов и расходов по указанным операциям для целей исчисления налога на прибыль, изложенные в статьях 280, 329 НК РФ.
Таким образом, формально законодательство не запрещает лицам, владеющим долями (акциями) в хозяйственных товариществах и обществах, продавать эти доли (акции), даже если единственной целью их продажи является передача права собственности на недвижимость, числящуюся на балансе общества или товарищества.
В договоре с заказчиком, желающим продать доли (акции), целесообразно избегать наличия формулировок о том, что на балансе компании находится здание (иная недвижимость). Подобная формулировка может привлечь излишнее внимание работников проверяющих органов. Не секрет, что реализация имущественных прав (долей в уставных капиталах), ценных бумаг не облагается НДС. Кроме того, есть возможность минимизировать налог на прибыль. Если же будет просто реализовываться недвижимость, то придется начислить НДС, а в большинстве случаев и налог на прибыль (при реализации недвижимости у налоговиков есть право в определенных случаях применять к данным операциям положения ст. 40 НК РФ).
Налоговый инспектор может посчитать, что сделка по реализации долей (акций) заключена с единственной целью - минимизировать налогообложение при передаче права собственности на недвижимость. В результате нельзя исключать риски переквалификации предмета сделки работниками налоговых органов, и, кроме того, как следствие, возможно судебное разбирательство. В то же время обнаружить какие-либо арбитражные решения по данному вопросу автору не удалось.
В целях снижения риска возникновения претензий со стороны налоговых органов лучше указать финансово-хозяйственные характеристики общества, акции (доли) которого предлагаются на продажу, в отдельном приложении к договору (к заданию). При этом в приложении следует отразить не только наличие на балансе общества здания, но и размер уставного капитала, объемы задолженностей дебиторов, наличие кредиторов и т.д.
Теперь относительно непосредственно вашей посреднической организации. Юридическое лицо вправе заниматься любыми не запрещенными законом видами деятельности, если для этого не требуется получение специального разрешения. Поскольку для проведения операций по поиску клиентов, желающих приобрести акции (доли) в хозяйственных обществах, наличие специальных разрешений не требуется, то, по мнению автора, для вашей организации ничего не должно измениться. Ваша организация вправе заниматься этим видом деятельности независимо от наличия или отсутствия у нее соответствующего кода ОКВЭД. Если вы все-таки желаете получить такой код (например, в связи с увеличением объема этих операций), то по данному вопросу можно обратиться в соответствующий территориальный орган Росстата.
Посреднические услуги облагаются НДС на общих основаниях, за исключением операций, указанных в п. 2 ст. 156 НК РФ, а также с учетом положений статей 148, 164 НК РФ. При этом в договоре с принципалом следует оговорить условия, при выполнении которых услуги агента по поиску покупателя будут считаться оказанными. Соответственно в этот момент агенту следует отразить доход от оказания услуг.

И. Перелетова,
генеральный директор
ЗАО "Консалтинговая группа "Зеркало"

1 сентября 2008 г.

"ЭЖ Вопрос-Ответ", N 9, сентябрь 2008 г.


Copyright 2010 Гражданское право в вопросах и ответах. All rights reserved. При использовании материалов сайта активная гипер ссылка  обязательна!
Консультации юристов:
Если вы не нашли ответ на свой вопрос на страницах сайта, у вас есть возможность задать его юристам бесплатно.

Вопросы гражданского права:
Юридические лица, ИП:
Акционерные общества (АО) :
Некоммерческие организации:
Так же вам будет интересна следующая информация:

а также читайте об этом:


Также можете почитать о:
Гражданское право в вопросах и ответах.
                                                                    Главная                  о проекте...                связь               добавить сайт в закладки >>
Формирование, изменение уставного капитала акционерного общества
Страница >> 1 >> 2 >> 3 >>